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勞務派遣工退回機制探析
勞務派遣在我國又稱為“勞動派遣”,是指派遣機構(勞務公司)將勞動者派遣到用工單位,讓勞動者在實際用工單位的指揮監督下從事勞動的一種用工形式。在勞務派遣關系中,存在著派遣單位與被派遣勞動者之間、受派單位與被派遣勞動者之間、以及派遣單位與受派單位之間三個法律關系。

  勞動派遣的最顯著特征就是勞動力的雇用和使用的分離,派遣勞動者與派遣單位(用人單位)有勞動關系之名卻無勞動之實,與用工單位無勞動關系之名卻存在勞動之實,形成了復雜的“有關系沒勞動,有勞動沒關系”的特殊形態。用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系,而非勞動合同關系。

  因此,有人認為在勞務派遣關系中,由于勞動者和用工單位不是勞動關系,不受勞動法調整,用工單位無需征得勞動者同意(只要和勞務派遣單位協商好)可以隨時將勞動者退回勞務派遣單位而無需承擔勞動法中用人單位應當承擔的責任。該觀點值得商榷,具體表現在:

  第一,勞務派遣存在三方主體,三方法律關系。此觀點卻把三方法律關系片面化、孤立化,把用工單位與勞動者的用工關系完全與勞務派遣機構與勞動者的勞動關系和用工單位與勞務派遣機構的關系相分離。根據《勞動合同法》第59條的規定,勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任,勞務派遣單位還應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。派遣單位與用工單位之間的法律關系較難界定:從簽訂的勞務派遣協議的主體來說,雙方是平等的民事主體在自愿、協商一致的基礎上訂立的合同,簽訂的過程也體現了意思自治的原則,具有民事合同的性質;但是從協議的內容上來說,涉及到勞動力這一不同于合同法上的合同標的,勞動力具有人身性這一特點決定了勞務派遣合同并不完全是民事合同,還具有勞動合同的性質。因此,勞務派遣合同不僅僅要受到合同法的調整,更要受到《勞動法》的調整。用工單位與勞務派遣單位要訂立勞務派遣協議,并嚴格執行協議,不能違反《勞動法》的規定,以犧牲勞動者的利益來達到勞務派遣協議的目的。

  第二,《勞動法》第一條規定了勞動法的立法宗旨:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,?;だ投叩暮戲ㄈㄒ?,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法。勞動法律關系,在其發生之時主體是平等的,但在其發展、消滅的過程中,用人單位與勞動者之間形成了管理與被管理,支配與被支配的隸屬關系,使勞動者處在相對弱勢的狀態。因此,法律在調整勞動法律關系時,對勞動者實行了偏重?;?,實行強制保障制度,這表明公權力積極參與到勞動法律關系的發展過程之中,使得調整勞動關系的《勞動法》具有了公、私法雙重屬性。這與一般民事案件的主體平等性及“意思自治”原則有根本的區別。隨著我國市場經濟的建立和發展,勞動用工情況多樣化,勞動關系發生了巨大的變化,出現了各種異化現象,如勞務關系、事實上的勞動關系等。但這改變不了《勞動法》仍是?;だ投叩姆?,具有濃厚的社會法色彩。因此,用工單位與勞務派遣單位故意串通,損害勞動者的利益,是違背《勞動法》宗旨的。

  第三,根據《勞動合同法》第六十五條第二款規定,被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形的,用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位,勞務派遣單位依照本法有關規定,可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機制”退回勞動者是有限制的,只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定情形,即:(1)被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的;(2)被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的;(3)被派遣勞動者嚴重失職,營私舞弊,給用工單位的利益造成重大損害的;(4)被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經用工單位提出,拒不改正的;(5)被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,致使勞動合同無效的;(6)被派遣勞動者被依法追究刑事責任的;(7)被派遣勞動者患病或者非因工負傷,在規定的醫療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用工單位另行安排的工作的;(8)被派遣勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的。

  勞務派遣作為一種靈活的用工方式,有其獨特的功能和作用,它為解決我國的就業難題開創了一條新思路,同時也為發展和諧社會起到促進作用。不可否認的是,勞務派遣雖然發展快速,潛力巨大,但是當前一些用人單位非正常利用勞務派遣損害勞動者利益的行為卻不應被忽視。為此,筆者呼吁國家應盡快出臺相關司法解釋及勞動和社會保障部等部門規章,對勞務派遣制度的操作予以明確與完善:

  1、對勞務派遣的適用范圍“三性”加以明確描述,加強操作性標準。

  2、明確規定用工單位解除勞務派遣協議的法定條件與限制條件,有必要進一步以法律法規的形式明確勞務派遣單位和用工單位有意、無意“約定不明”給勞動者造成損害的責任承擔。
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